L’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 est venue modifier la détermination des établissements distincts.
Jusqu’ici, à défaut de définition dans la loi, c’était la jurisprudence qui définissait l’établissement distinct en se fondant sur la combinaison des 3 critères suivants : un degré d’autonomie suffisant, une implantation géographique distincte et une certaine stabilité dans le temps.
Désormais, seul le premier critère de l’autonomie de gestion est conservé et la définition de l’établissement distinct varie selon qu’un accord est conclu ou non.
Dès lors, en l’absence d’accord d’entreprise ou d’accord avec le CSE, il revient à l’employeur de déterminer par une décision unilatérale le périmètre des établissements distincts de l’entreprise (article L.2313-4 du Code du travail). Pour se faire, l’employeur se fonde sur le critère de l’autonomie de gestion. Dès lors, il lui appartient de localiser le niveau décisionnel au sein de l’entreprise ou encore de modifier certaines délégations de pouvoirs afin d’orienter son découpage.
En cas d’accord d’entreprise ou d’accord conclu avec le CSE, la définition de l’établissement distinct est à présent libre. Il apparaît donc que de nouveaux critères de définition peuvent être utilisés en accord avec les partenaires sociaux afin d’obtenir un découpage plus réaliste de l’entreprise. Ainsi, certains accords ont pu définir leur périmètre en se fondant sur les critères des filières métiers ou encore des secteurs d’activité. Cette liberté de définition dans le cadre de la négociation permet également de limiter les risques de contestations.
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